Carl Schmitt

蔭山宏先生から，最新の著書『カール・シュミット---ナチスと例外状況の政治学』をご恵贈いただいた。カール・シュミットと刑法学の接点は，彼の博士論文が刑法学のテーマ（責任本質論）に関するものであったことだけではない（ちなみに，刑法学の内部では，この本はまったく参照されていない。少なくとも私は引用されているのを見たこともない）。彼の「法的思考の３類型」の議論は法律学の世界でも有名であり，さらに近年では，組織犯罪対策を念頭に置いて「敵刑法（Feindstrafrecht）」の理論（「敵味方刑法」とも呼ばれる）が提唱されたが，その思想の１つの淵源はシュミットに求められるといわれている。なお，私は，博士学位の取得のために，ケルン大学に２年半余りいたが（ちなみに，最後の半年余りは，所属大学を休職した。学位取得のために「財産刑の制裁」を受けたと感じた〔笑〕），シュミットがケルンにいたとき，同僚であったハンス・ケルゼンがナチスによりポストを奪われそうになり，ケルンの法学部の教授たちはみなケルゼンを守ろうとしたが，シュミットだけそうしなかった，というエピソードは何度か聞かされた。

今回，蔭山先生の著書を読ませていただき，シュミットの思想の全体像をはじめて教えていただいたという気がしている。もちろん，私にとり専門外であり，ドイツの現代史にも詳しくないことから，いちど通読したぐらいで何がわかる，といわれそうだが，いくつかのことはよくわかった。シュミットの書いたものは，そのときどきの政治的状況と切り離して読むことができず，多面的・多義的で，かつ発展的で，相互に矛盾もはらむものでもあることはよく理解できた。また，そのつどの問題状況を概念化・言語化する能力は卓越したものであることもわかった。すべての著作に通底する基本的な考え方はうかがえるような気がしたし，それがまた魅力的であるように感じた。この機会に，何か彼の本をゆっくり読んでみたいとも思う。『憲法論』と『議会主義』だけは，この家の書架のどこかに眠っているはずだ。

シュミットは政治学者のイメージをもたれているが，基本は法律家だということも感じた。「例外的状況で本質が露呈する」というのは法律家にとっては腑に落ちることである。私でさえも，学生たちには，一般市民の常識で歯が立たない例外的事態においてはじめて法律家の思考と論理が役に立つのであり，そこでこそ法的思考と法的論理が試される，などと話している。外面性と内面性の区別の議論なども，カント以来の法と道徳の区別に関する見解（法の外面性，道徳の内面性）を想起させる。

とりわけ当時の刑法学者に対し，「法的思考の３類型」の議論，特に「具体的秩序」という考え方は大きな影響を与えた。というより，そのような考え方に現れた当時の時代思潮，すなわち，事実の中にすでに法（規範）があり，それを「発見」しなければならないという考え方は，20世紀初頭以降，存在論哲学（新カント派哲学へのアンチテーゼであった）やヘーゲル哲学とも合流して，刑法学に決定的な刻印を与えたのである。具体的秩序思想，法存在論，事物論理構造といった一連の考え方を体現したのがハンス・ヴェルツェルの理論であり，戦中・戦後の時期に（刑法学という狭い世界の話であるにせよ）一世を風靡したのである。私のドイツにおける恩師であるハンス・ヨハヒム・ヒルシュは，ヴェルツェルの忠実な弟子であり，メーリングによるシュミットの伝記が出たとき，私はドイツにいて，ヒルシュにその本をプレゼントしたことがある。「お，これは一気に読むよ。」ととても喜んでくれたことを覚えている。 

かくいう私も，恩師を介してヴェルツェルの思想を継受しているので，法は，単なる規範ではなく，かつまた「決断」にすぎないものでもなく，法の規制の対象となる事実そのものの中にすでにルール（秩序）が存在している，という考え方をとっている。過失犯の場合に問題となる「社会的行動準則」という考え方などは，その典型例である。刑法「規範」そのものはブラックボックスとなっており，解釈者の「決断」でこれを補えるものではなく，社会に現に存在する（現に拘束力をもっている）社会的ルール（具体的秩序）を勘案してはじめて過失の判断基準を明らかにできる。そこには，シュミットの「法的思考の３類型」が見事に現れているといえよう。

日吉キャンパスで，著者の蔭山宏先生の「近代思想史」の講義を履修し拝聴したのは，1974年か1975年のことであるので，先生はまだ非常勤講師でいらっしゃった。当時の私に対し最も知的興奮を与えてくれる講義だったので，欠かさず出席し，大教室の少し後ろの方で熱心に聴いたのを覚えている。そのときにカール・シュミットの名前も頭にインプットされた。夏休みのレポートの課題も，シュミットの『議会主義』を読み，感想を書くというものであった。レポートに対する評価が欲しければそのように希望せよ，とおっしゃったので，それを希望し，後日，先生から一枚の葉書を頂戴して，大変うれしかったことを記憶している。先生のコメントは，「シュミットの思想に関心が持てないという割にはよく書けています。」という文章からはじまるものであった。

今回，先生のご著書をいただき，きちんとした感想を書かなければならないと思ったが，なかなか時間がとれず，ついに夏休みに食い込んでしまった。新書とはいえ，先生の長年のご研究が凝縮された本を一行一行読むのは，専門外のことになかなか理解が行き届かなくなった，この老いた頭脳にはなかなか厳しいことであったが，先日，何とか読み終えて，感想を一通の手紙にまとめた。

あれから45年を経て，２度目の夏休みの課題レポートを恩師に提出したのである。恩師には長く・長く活躍していただきたいし，またそう思われる大学教師になりたいと思う。

First Love

2007年4月14日

昨年から、ある弁護士会の綱紀委員会の外部委員をしている。簡単にいうと、弁護士に対する懲戒請求のあった事例につき、懲戒委員会に付すべき事例かどうかを審査するのである。それなりに責任がともなうことは事実であるが、別に意見を述べることを求められる訳ではなく、数十人（たとえば、40人）のうちの１人として議決に参加するのでそれほど責任が重い訳ではない。

今回、別の弁護士会で、臨時に懲戒委員を務めることになった。これは段違いに責任の重い、困難な仕事である。私じしん、学部や高校で（学生や教職員に対する）懲戒事案の処理にあたった経験はかなりあるので（多くの大学教員はそうであろう）、慣れていない訳ではないが、懲戒対象が弁護士ということもあり、なかなか心に負担がかかる。

とはいえ、実務家はこういう仕事を日常的に行っているのである。象牙の塔にこもっている学者先生だからこそ、この程度のことでドギマギするのであろう。私には、机の前に座って本を読んだり何か文章を書くのが合っているのであり、願わくば、他人との接触は、せいぜい学生の前で授業をするぐらいということで、これからは勘弁してもらいたいと思っている。隠居生活をしながら、ライフワークである『理論刑法学の思想と方法』を書こう。

初体験といえば、今年は法科大学院の医事法の授業を土曜日の１限に入れた。これが素晴らしく快適である。電車は空いていて、ストレスなく大学に行けるし、キャンパスも空いていて、あまり人と会わなくてよいので気が楽である。学生諸君には迷惑な面もあるかもしれないが、それでも月曜から金曜までそれほど授業が詰まっている訳ではないだろう。土日ぐらいは休まないと身が持たないというのでは必ずしもないだろう。これからは土曜一限を活用することにしたい。

Silver Rain

2007年5月9日

テレビはほとんど見ないが、（音楽関係と）ボクシングは別。ボクシングと，当時ペルージャの中田選手のために、WOWOWに加入したということもあり、月曜日の午後８時からはじっくり観賞する。ただ、自分のひいきのボクサーが強敵と戦うというときには、恐くて試合を観ていられない。先日のデラホーヤの試合もそうだった。わざと見ないで（というより見れなくて）終わり頃になって結果だけ見た。ＫＯされなくてよかった。こういうのはボクシング・ファンとはいえないのであろう。

他方、最近はＰ★リーグというボーリング番組をよく見ている。ＢＳで日曜の午後７時30分からとかやっているので、見ている閑などはないが、ＨＤプレーヤーが自動的にすべて録画してくれるので、まとめて観る。いずれにしても、こういうのを、にやにや見ているのは、私がオジンになった証拠であろう。調子に乗って数日前、ボーリング場に出かけてやってみたら、１回目が120点ほど、2回目には140点以上出た。中学校時代が空前のボーリングブームだから結構やっていたのだ。毎日、これを続ければ、200点ぐらいは行くのではないかとも思う。自宅の地下にボーリング場とプールがあればいいのになあと思う。

今日は、連休仕事をしたので自分へのご褒美ということで、３枚のＣＤを買った。マーカス・ミラーの最新版（少し前に、シルバーレインを聴いて本当に素晴らしいと思った）、マイルス・デイビスの遺作「ドゥーバップ」と、ボビーウィトロックのIt's About Timeの３枚。まず、ボビー・ウィトロックから聞く。感涙。オジンでも頑張らなければと思う。オジンにはオジンの味がある。

立花隆の『天皇と東大』も下巻に入る。滝川事件の部分の記述はすこぶる面白い。岩波現代文庫の松尾尊兌氏の本も大変な労作だが、さすが超一流のジャーナリスト、読ませる。それにしても、滝川という人はスゴイ人だったことが分かる。平野龍一先生が戦後は「滝川一色になる」と予想しただけある。ドイツ刑法学のコピーだったと言われることもあるが、あの時代の中でそれを貫けたことが驚異だ。それにしても、滝川事件は同時に慶應義塾にとっての汚点でもあることを知る。

National unabhängige Strafrechtswissenschaft

2007年4月23日

私は形容詞のついた法律学が嫌いだ。うちの大学では「慶應民法学」とか「慶應商法学」とかそういう言葉を好んで語る人がいる。でも、私には「慶應刑法学」なんて言葉は口が腐っても言えない。法科大学院の紀要に「慶應法学」という名称が付けられたのも、私には痛恨事である（もちろん、私は反対したが、冗談として受け取られたらしい）。学問は１つのもの・普遍的なものでなければならない。慶應刑法学とか早稲田刑法学とか、それは概念の自己矛盾だ。少なくとも、刑法学については、その種の言葉を口にする人を私は心の中で軽蔑する。ドイツ刑法学とか日本刑法学とかも存在しない。この点は、ドイツの恩師、ヒルシュのいう通りだ。日本外科学とか，日本物理学というのが滑稽であるように，日本刑法学という言葉は滑稽だと思う。

Thorn Tree in the Garden

2007年4月19日

明日（というかもう今日）は、警察大学校の特別捜査幹部研修所ということで過失犯の講義をする。このところ、年に２度ほど招かれる。場所は飛田給なので、家からとても近い。雰囲気は大学とは大違いで、日の丸の旗が掲げられている教室に入っていくと、「起立！礼！」という号令がかかる。お巡りさんたちは、背を正して正面から見つめてくれる。冗談を言うような雰囲気ではない。いきなり、「ポリ公の皆さん、おはおは、あたし加護亜依でーす」とか言っても、きっと笑ってくれないであろう。いや逮捕されるかもしれない。

例年しゃべっている同じ原稿を見直して、自動車運転過失致死傷罪のことなどを付け加える。この原稿は、もともと司法研修所で司法修習生のための講演をしたときに書き、それを「研修」という雑誌に載せたものに、さらに特捜研の講義に際して修正を加えたものである。ウィントン・マルサリスのトランペットを聴きながら、内容をざっと見直し，さあプリントアウトしようとしたら、なんとＡ４の紙がない。トイレで紙がないのも困るが、講義の前に話す内容をプリントアウトできないのも困る。仕方ないので、Ｂ５の紙にプリントしたら、枚数が増えてものすごく分厚くなった。何回もめくらなければならないので、目が回りそうだ。小学生の頃はスカートめくりの井田と呼ばれたが、いまや講義案めくりの井田という訳だ。それを見ているうちに、何か急にやる気がなくなってきた。同僚の伊東研祐さんのように、紙資源のことも考えて、パソコンを持ち歩いてそれを見ながらしゃべるようにしたほうがいいかもしれない。遅かれ早かれそういう世の中になるであろう。

世情穏やかならぬこともある。知り合いのドイツ人女性の訃報が伝わったこともある。雨が降りやまぬこともある。気が滅入る。新研究室の中に書庫があったあの頃、中谷先生や宮澤先生のとめどもないおしゃべりを聞きながら、ただただ相づちを打っていた、あの頃にもどりたい。追われるような感じはなかった。のどかだった。当時は、あのまま時は流れないのだと思っていた。

Smile Away

2007年4月20日

弘文堂の新論点講義シリーズの一冊として書いた『刑法各論』の見本ができて、弘文堂の北川陽子さんが届けてくれる。実質的には、かつての論点講義シリーズのものの改訂版であり、春休みにやった仕事の１つということだ。

年をとった証拠なのだろうけど、このところ、やたら「文章のにおい」が気になる。できるだけ透明の、クリスタルのように透き通った文章が読みたいし、自分でも書きたい。この刑法各論の旧版の「はしがき」の文章は最悪である。テンションが高く、気取っていて、大げさで、二度と読みたくない。今はその対極にある、無色透明・無臭の文章が理想である。今回の新版のはしがきとあとがきは、そういう文章を書こうと思って書いた。でも、なお透明度が十分でない。

『基礎から学ぶ刑事法』という本を、ドイツで知り合いになった、研究所の助手（今は検察官をしている）の奥さんが日本人であるというので、差し上げたことがある。数日後、その助手が私のところに来て、「お前ははしがきに何を書いた？」と尋ねる。けげんな顔をすると、奥さんがはしがきの部分を読んで涙をぬぐっていたというのである。どこかが、かつて学生であった彼女の心の琴線に触れたのであろう。しかし、それにしてもテンションの高い、気取った、いやらしい文章である。たまたま波長があった人にはいいのかもしれないが、学術書の文章は、誰に対しても、余計な感情を引き起こすことなしに、過不足のない情報を伝え得る文章でなければならない。においの強い文章はもうごめんだ。

クリスタルのように透き通った文章を読みたい、そして書きたい。

Fixing A Hole

2007年4月21日

ドイツの便所の話をしよう。

ドイツの便所には顕著な特色がある。１つは、公衆トイレには、たいていコンドームの自動販売機があること。誰かが排泄物の処理という点では変わらないからといっていた。なるほど。もう１つは、大便用の個室（他に表現が思いつかないので、仕方なくにおいのある表現を使う）の両サイドの壁によく穴が開いていることだ。誰が何のために開けるのかいまだに分からないが、小さい穴、かなり大きい穴、さまざまである。単独者の気長な努力によるものか、黙示の共謀による共同正犯によるものかは分からないが、これには困る。

２年半にわたるケルン大学留学中には、午前中には研究所に出かけて、遅い夕食をとる頃までは研究所にいたので、このトイレ問題の解決には苦労した。大きな大学だからたくさんトイレはあるのだが、とにかく穴の開いていないトイレがないのだ。探し回った揚げ句、文学部にある１つの個室と、経済・社会科学部にあった１つの個室に穴が開いていないことが分かった。そこで、もっぱらそこを利用することにした。このように、ほとんどのトイレに穴が開いているという事実、またそれに対して苦情が申し立てられているようには見えないという事実には驚いたものだ。

そういえば、こんな話を聞いた。ある高名な刑法学者（その名前は口が腐っても言えない）が個室内にいたところ、殺気を感じて上を見上げると、上からある男子学生がのぞき込んでいたという。大部の客観的帰属論の研究書を投げつけ、凄みを利かして大阪弁のアクセントで「こらー」と怒鳴りつけたら逃げていったそうな。たしかに、そういうシチュエーションで、下手な発音でWas machen Sie?とか言ったら、相手を刺激して、襲われてしまうかもしれない。

教授連中は鍵を持っていて、数箇所ある鍵付きのトイレに入っていた。いいなあと思っていた。もっとも、そこにはもっと大きな穴が開いているのかもしれない。中に入ったことがないから分からない。

ちなみに、数年前に行ったときには、金属製の、穴を開けることの出来ない壁に変わっていた。うーん、ドイツのトイレも確実に進化している。